الحكـــــــــــــــم
الصــــــــــــادر عن محكمــــــــــــة استئنــــــــــــاف رام الله المــــــــــــأذونة بإجــــــــــــراء المحاكمــــــــــــة باسم الشعب العربي الفلسطيني.
الهيئة الــحاكمة: برئاسة السيد القاضي حازم ادكيدك
وعضوية السيدين القاضيين ثائر العمري و سامر النمري
الاستئناف الاو2/2017 :
المستأنـــفون : 1- شركة الخير للمواد التموينية م . خ . م / الخليل
2- مصطفى موسى عبد الرحيم أبو سنينه / الخليل
3- رائد عزمي محمد الشويكي .
4- محمد مخلص محمد اشنيور .
5- فلاح صالح ارشيد الحسيني .
6- محمد عبد الصمد محمد أبو سنينه .
7- مخلص محمد حسن اشنيور .
وكيلهم المحامي : محمد امين ربعي والمحامي المناب ماهر زحايكة / رام الله
المستأنف عليها: شركة البنك العربي المساهمه العامة المحدوده / رام الله
وكلاؤهما المحامون : نعيم فضل وخلدون أبو السعود وفاتن الشيخ / رام الله
الاستئناف الثاني: 131/2017:
المستأنــف: شركة البنك العربي السماهمه العامة المحدوده / رام الله
وكلاؤها المحامون : نعيم فضل وخلدون أبو السعود / رام الله
المستأنف عليهم: 1- شركة الخير للمواد التموينية/ الخليل
2- مصطفى موسى عبد الرحيم ابو سنينة/ الخليل
3- رائد عزمي محمد الشويكي/ الخليل
4- محمد مخلص محمد اشنيور/ الخليل
5- فلاح صالح ارشيد الحسيني/ الخليل
6- محمد عبد الصمد محمد أبو سنينه/ الخليل
7- مخلص محمد حسن اشنيور/ الخليل
وكيلهم المناب المحامي ماهر زحايكة وعدي عمرو/ رام الله
الوقائع والاجراءات
قدم استئنافان على الحكم المستأنف الصادر من محكمة بداية رام الله في 5/12/2017 بالدعوى المدنية رقم 445/2012 والقاضي بالزام المدعى عليهم بالتضامن والتكافل بدفع مبلغ (563864) شيكل للمدعي مع الرسوم والمصاريف ومائة دينار اتعاب محاماة وفائدة قانونية على المبلغ من تاريخ الحكم وحتى السداد التام بواقع 2% ورد الادعاء بما يتجاوز هذا المبلغ لعدم الاستحقاق ، الاستئناف الاول قدم من المدعى عليهم والاستئناف الثاني قدم من المدعية
تتلخص اسباب الاستئناف الأول 2/2017 فيما يلي:
1- أن المحكمة أخطأت بالحكم للمدعية بالمبلغ المدعى به بما شمله من فوائد وكان على المحكمة أن تتعرض لمسألة قانونية الفوائد من عدمها كون ذلك من النظام العام كون المستأنفة انكرت انشغال ذمتها.
2- أن المحكمة أخطأت بالحكم للمدعية مستندة على بينات عبارة عن صور فوتستاتية معترض عليها.
3- أن المحكمة أخطأت عندما رفضت الانتقال للطلب 506/2015 المقدم لالزام المستأنف عليها تقديم مستندات تحت يدها.
4- أن الحكم لا يستند الى أسباب قانونية ومتناقض وطبقت قانون التجارة والمدني والعرف دون تبيان مصدر العرف الذي استندت اليه.
5- أن الحكم مخالف للمادة 73 من قانون البينات اذ سمحت للمدعية تقديم بينة شفوية وحرمت المستأنفة من ذلك.
ملتمساً الحكم بقبول الاستئناف موضوعاً وفسخ القرار ورد الدعوى مع الرسوم والمصاريف وأتعاب المحاماة.
أما أسباب الاستئناف الثاني131/2017 فتتلخص فيما يلي:
1- أن المحكمة أخطأت بعدم الحكم بالفائدة 9% من تاريخ الاستحقاق كون قانون المرابحة اجاز ذلك والمادة 110 من قانون التجارة والامر 980 والمادة 186/ب من قانون التجارة
2- أن المحكمة أخطأت بعدم التفريق بين الفوائد القانونية والفوائد الاتفاقية وخالفت ما ورد بالمبرز (18).
3- أن المحكمة أخطأت بعدم تثبيت الحجز التحفظي رغم طلب ذلك.
ملتمساً الحكم بقبول الاستئناف الفرعي وتعديل الحكم من حيث الفائدة وتثبيت الحجز التحفظي مع الرسوم والمصاريف وأتعاب المحاماة.
بالمحاكمة الجارية علناً بالاستئناف الثاني وبتاريخ 23/2/2017 تقرر قبوله شكلاً ثم كرر وكيل المستأنفين لائحة الاستئناف وانكرها وكيل المستأنف عليها وكرر لائحة الاستئناف الفرعي وانكرها وكيل المستأنف عليها وفي 10/7/2017 اعتمد وكيل المستأنفين لائحة استئنافه كمرافعة له وفي 28/2/2018 ترافع وكيل المستأنف عليها على تسع صفحات من (9-17) وحجزت الدعوى لهذا اليوم لغايات الحكم حيث تقرر إبطال الاجراءات منذ جلسة 10/7/2017 كون المحامي المناب الاستاذ وليد مجاهد منابا عن المحامي المناب ماهر زحايكة الامر المخالف للقانون ويرتب البطلان وعليه تم تكليف الاطراف بالمرافعة مجدداً حيث جرى ذلك وحجزت الدعوى للمداولة لمدة ساعتين وصدر هذا الحكم.
المحكمة
بعد التدقيق والمداولة وبالرجوع الى أسباب الاستئنافين والى الحكم المستأنف وما قدم من بينات امام محكمة الدرجة الاولى وما تم من اجراءات والى المرافعات الختامية فإننا نجد ما يلي:
أولا: معالجة اسباب الاستئناف الاول 2/2017:
1. بخصوص السبب (1) من ملخص الاسباب الذي نعى على الحكم الخطأ بعدم التعرض لمسألة الفوائد كون المستأنفين انكروا انشغال ذمتهم بالمبلغ المدعى به وفي ذلك نقول وكأساس علم ان اللوائح على وجه العموم هي التي تحدد نطاق الخصومة وموضوعها وأطرافها، فلائحة الدعوى تحدد سبب الادعاء وموضوعه ومحله واللائحة الجوابية تحدد دفوع المدعى عليه وهما الوعاء الذي يضع فيه كل طرف ادعائاته ودفوعه ودفاعه، كما ان تحديد نقاط الاتفاق والاختلاف تحدد نطاق الدعوى والبينات المراد تقديمها من كلا الطرفين وبالعودة الى الدعوى الاساس الصادر فيها الحكم المستأنف نجد بان المدعية قد أسست دعواها على حصول المدعى عليها الاولى بكفالة باقي المدعى عليهم على كفالة مصرفية من المدعية لصالح شركة اسرائيلية وانه تم توقيع عقود بهذا الخصوص وطلب للكفالة وتجديد وتعديل موضوعها وانه جرى تسييل قيمة الكفالة للجهة المستفيدة منها حسب الأصول ومطالبة المدعية للمدعى عليهم لقيمة الكفالة ،وجاء رد المدعى عليهم في لائحتهم الجوابية الموردة في 20/6/2012 ان توقيع العقود الواردة في البند (3) من لائحة الدعوى تم على بياض وأنها عقود اذعان وجاء الرد بالبند (13) من اللائحة الجوابية بأنه لا علاقة للمدعى عليهم ولا علم له بأي من الكفالات وأنها تخضع للقوانين الاسرائيلية وليس الفلسطينية وانهم انكروا بالبند (14) تقديم لاي طلب مما ورد بالبند 6 و 7 و 8 من لائحة الدعوى وانكروا البند (9) من الدعوى والبنود (12 و 13) من الدعوى وبالتالي دفوع المدعى عليهم انحصرت بالتوقيع على بياض للعقود وانكارهم لطلب الكفالات وتعديلها وتجديدها وعدم علاقتهم بها ولم يأت في اللائحة الجوابية بالمطلق ذكر لموضوع الفوائد سواء كانت قانونية او اتفاقية الامر الذي يحول دون حق المستأنفين في الطعن بهذه الوقائع والمطالبات كيف لا وانكروا حصولهم على الكفالات وعلمهم بها فكيف لهم اثبات الفوائد الامر المتناقض والموجب لرد هذا الادعاء ( الدفع )وبالتالي موجب لرد هذا السبب.
2. أما فيما يتعلق بالسبب (2) من ملخص الاسباب المرتبط بالمستندات المقدمة من المدعية وانها صور وليست اصل فأننا من خلال الرجوع الى ما تم من اجراءات امام محكمة الدرجة الاولى نجد أن المدعية قد اعتبرت حافظة المستندات المرفقة مع الدعوى مذكرة حصر لبينتها وكان ذلك بجلسة 27/2/2013 وصرح وكيل المستأنفين حينها انه سيبدي دفوعه بشأنها عند تقديمها وبجلسة 9/9/2013 طلب وكيل المدعية اعتماد كافة البينات المقدمة في الطلب 264/2012 باستثناء الكفالة كبينة له وتقرر اعتماد تلك البينة وتمييزها بذات الاحرف دون اعتراض من المستأنفين عليها سواء كانت اصول او صور وعليه ولما كانت البينات هي من حق الخصوم ولم يبد المدعى عليهم ايه اعتراضات على المستندات المعتمدة من قبل المحكمة بتلك الجلسة فلا يقبل منهم التذرع بانها صور في هذه المرحلة او حتى بالمرافعة النهائية امام محكمة الدرجة الاولى ومن جهة اخرى فان البينات الخطية المعتمدة والمقدمة في الطلب 264/2012 عبارة عن طلب فتح حساب اصلي موقع من ممثل المدعى عليها الاولى والشروط العامة لحسابات المعتمدين موقع من ممثل المدعى عليها الاولى وهما اصول وليسوا صور وصورة طبق الاصل عن شهادة تسجيل المدعى عليها الاولى والمفوض بالتوقيع عنها والشروط العامة للكفالات وهو اصل موقع ومختوم بخاتم المدعى عليها الاولى وباقي المدعى عليهم بصفتهم كفلاء وشهادة صادرة عن المدعية وهي اصل وانذار نهائي وهو كذلك اصل وطلب كفالة موقع من ممثل المدعى عليها مع ترجمة قانونية وهو اصل وكتاب الكفالة موقع من المدعى عليها ومختوم بخاتمها مع ترجمة اصولية وهو كذلك اصل واشعار سوفت وهو صورة مع ترجمة مع اشعارات اخرى عبارة عن صور مع ترجمات قانونية وصورة كتاب موجه من المدعى عليها الى المدعية لتعديل الكفالة وكتاب اصلي لتعديل الكفالة وتمديدها حتى 5/1/2010 موقع من ممثل المستأنفة الاولى وصورة عن مطالبة المستفيد من الكفالة للمدعية بالدفع مع ترجمة وصور مراسلات مع شيك بنك مع ترجمة وصورة كتاب موجه الى المدعى عليها الاولى من المدعية في 23/2/2009 لاعلامهم بالدفع للمستفيد من الكفالة مع ترجمة الامر الموجب لرد هذا السبب.
3. وفيما يتعلق بالسبب (3) من ملخص الاسباب المرتبط بالطلب 506/2015 وعدم الانتقال اليه فإننا نجد ما ورد في هذا السبب مخالف لواقع ما تم من اجراءات امام محكمة الدرجة الاولى اذ تبين أن المستأنفين قد تقدموا بالطلب 506/2015 لالزام المدعية تقديم كشف حساب تفصيلي وعقود التسهيلات وتقرر في 21/9/2015 الانتقال لرؤية الطلب وتم بالفعل الانتقال للطلب بذات اليوم كرر وكيل المستدعين لائحته وسارت اجراءات الطلب وقدم الطرفين مرافعته دون تقديم ايه بينة بالطلب وصدر قرار فيه بتاريخ 17/2/2016 قضى برد الطلب لعدم تقديم ايه بينة لاثبات الطلب ولما كانت محكمة الاستئناف مقيدة بحدود ما رفع فيه الاستئناف فقط ضمت احكام المادة 219 من الاصول ولما لم يطعن المستأنفون بالقرار المذكور من خلال هذا الاستئناف انما عابوا على محكمة الدرجة الاولى عدم الانتقال لرؤية الطلب الامر الذي ثبت عدم صحة هذه الواقعة كما سلف لنا الاشارة فيكون هذا السبب واجب الرد.
4. وبخصوص السبب (5) من ملخص الاسباب والسماح بتقديم بينة شفوية للمدعية وعدم السماح بذلك للمدعى عليهم فاننا سبق لنا الاشارة والقول بأن البينات بالمواد المدنية من حق الخصوم وطالما أن المدعية عندما شرعت في تقديم البينة الشفوية في جلسة 25/2/2014 لم يبد المدعى عليهم اي اعتراض على سماع تلك البينة واستمهلت لمناقشة الشاهد وجرت مناقشته من وكيلهم في 9/4/2014 ايضا دون ابداء اي اعتراض فلا مجال للطعن بقبول سماع البينة الشفوية لمخالفتها قانون البينات وتكون الجهة المستأنفة قد تنازلت عن حق الاعتراض عليها صراحة بعدم الاعتراض أصلاً، وعند دور المدعى عليهم بتقديم البينة وحصرها تقدم وكيل المدعية بمذكرة خطية مبديا اوجه اعتراضه على تلك البينة جرى ضمها للملف في 25/2/2015 واصدرت المحكمة قرارها في 12/4/2015 برفض سماع البينة الشفوية لوجود الانكار باللائحة الجوابية وعدم الدفع سوى بالتوقيع على بياض وان العقود هي عقود اذعان وإننا على ضوء ذلك تجد أن مذكرة حصر البينة المقدمة من المدعى عليهم تتضمن طلب شاهدين سيشهدون على قيمة المبالغ الموردة من التسهيلات وعلى نسبة الفوائد وبالتالي هذه الوقائع خارج نطاق اللائحة الجوابية ودفوع المدعى عليهم الامر الذي يجعل من قرار محكمة الدرجة الاولى بمنع سماع البينة الشفوية متفق والقانون والاصول، وان ما ورد في المادة (73) من قانون البينات لا يتعلق بحق الخصوم بالاعتراض على البينة فلو أن المحكمة اذنت للمدعية تقديم البينة الشفوية رغم اعتراض المدعى عليهم حينما يكون لزاماً على المحكمة السماح للمدعى عليهم نفي البينة بذات الطريقة ولا تملك المحكمة منع ذلك الا ان المدعى عليهم لم يعترضوا اساساً على البينة الشفوية الامر الذي يجعل من هذا السبب واجب الرد.
5. واخيرا بخصوص السبب (4) من ملخص الاسباب والنعي على الحكم التناقض في تطبيق القوانين والاعراف التجارية فاننا نجد ان محكمة الدرجة الاولى اعتمدت اساسا على احكام المجلة في الكفالة المواد 636 و 644 و 643 و 650 و الى احكام المادة 122 من قانون التجارة رقم 12 لسنة 1966 وتطبيق احكام القانون المدني والمادة 2 التي نصت على تسلسل القاعدة التشريعية التجارية وليس في ذلك اي تناقض وإن موضوع الدعوى هو كفالة مصرفية وجاء النص في المادة 122 من قانون التجارة واضحا بنصه على (ان العمليات المصرفية غير المذكورة في هذا الباب تخضع لاحكام القانون المدني المختصة بالعقود المختلفة الناجحة من العمليات المذكورة او العقود والتي تتصف بها هذه العمليات) و لما لم يتضمن قانون التجارة الساري اي نص حول الكفالات المصرفية فالعودة الى احكام مجلة الاحكام العدلية الباحثة في موضوع الكفالة يتفق والتحليل القانوني السليم والصحيح كون المجلة تمثل القانون المدني لدينا في فلسطين، كما أن العرف التجاري هو احدى مصادر التشريع ويجوز للمحكمة اللجوء اليه والاخذ به في حال عدم وجود نص وفق صريح المادة 3 من قانون التجارة وكذلك حال السوابق القضائية ولما كانت محكمة الدرجة الاولى قد اعتمدت على العرف التجاري في موضوع المراسلات بين البنك المدعي والبنك المراسل والمستفيد وهذا ما حملها للاخذ بالبينة الخطية التي هي عبارة عن صور ليس لها أصل سيما أن الشاهد موظف اصدار الكفالات مجدي الطحان قد ذكر كيفية طلب الكفالة وكيفية مراسلة البنك المراسل والدفع هذا ناهيك عن ما تم ذكره سابقاً من أن المدعي عليهم لم يعترضوا اصلا على المبرزات الخطية والعلاقة بين الطرفين هي اساسا علاقة تجارية كون البنك اعماله تجارية والجهة المدعى عليها شركة تجارية حسب شهادتها المادة (9) من قانون التجارة مما يوجب لهذا كله رد هذا السبب أيضاً.
ثانيا: معالجة أسباب الاستئناف الثاني 131/2017:
1- بخصوص السبب (3) من ملخص الاسباب المتعلق بعدم الحكم بتثبيت الحجز التحفظي فأننا نجد أن المدعية في مرافعتها النهائية قد طالبت بهذا المطلب الا ان محكمة الدرجة الاولى لم تحكم به وتقدمت المدعية بطلب تصحيح سنداً للمادة 183 لتصحيح خطأ مادي وأننا وبالرجوع الى المادة 185 من قانون الاصول نجد ان المشرع قد وضع الحل لاغفال المحكمة عن الحكم باحدى الطلبات وهو تقديم طلب لذات المحكمة لتقوم بالحكم فيه اما سلباً او ايجاباً وليس تقديم طلب لتصحيح الخطأ المادي كما فعلت المستأنفة، ولما كان هذا السبب سابقاً لاوانه لعدم بت محكمة الدرجة الاولى به فيكون من المتوجب رد هذا السبب.
2- أما فيما يتعلق بالسببين (1و2) المتعلقين بالفائدة وما قضت به محكمة الدرجة الاولى فأننا نجد ان الحكم المستأنف قد قضى للمدعية بفائدة بقيمة 2% من تاريخ الحكم وحتى السداد التام على اعتبار أن الفوائد السابقة قد ادخلت في الحساب وقيدت وأننا نجد أن ما توصلت اليه محكمة الدرجة الاولى من حيث قيمة الفائدة هي ضمن صلاحياتها ذلك أن المدعية بالبند (11) من لائحة الدعوى أبدت أن المبلغ المطالب به شاملاً للفوائد والعمولات من تاريخ الاستحقاق وحتى تقديم الدعوى وبالتالي لا يجوز الحكم للبنك بفوائد قانونية إلا من تاريخ إقامة الدعوى وحتى السداد التام وعليه لما ثبتت المطالبة القضائية بإقامة الدعوى الصادر فيها الحكم المستأنف فيكون من الموجب الحكم بالفائدة القانونية من تاريخ الادعاء وحتى السداد التام الامر الذي يجعل من هذا السبب وارداً على الحكم المستأنف من حيث بدأ حساب الفوائد فقط والابقاء على النسبة كما هي ضمن الصلاحيات.
لـــــــذلك
ولجميع هذه الاسباب تقرر المحكمة رد الاستئناف الاول 2/2017 موضوعاً وقبول الاستئناف الثاني 131/2017 موضوعاً عملاً بالمادة 223/2 من قانون اصول المحاكمات التجارية وتعديل الحكم المستأنف ليصبح الزام المدعى عليهم بالتضامن والتكافل بأن يدفعوا للمدعية مبلغ (563864) شيكل مع الزامهم بالرسوم والمصاريف ومبلغ مائتي دينار اردني اتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي وربط المبلغ بالفائدة القانونية بواقع 2% من تاريخ اقامة الدعوى الاساس وحتى السداد التام.
حكما حضوريا صدر و تلي علنا بحضور الوكيلين قابلا للنقض وافهم في 28/3 /2018
الكاتب رئيس الهيئة
القاضي حازم ادكيدك